HAKEM Mİ?, HAKİM Mİ?, TİCARİ UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜ 

SİZE BAĞLI            

Erkut ONURSAL

Öğretim Görevlisi

Çankaya Üniversitesi

Dış ticaret işlemlerinin esasını, taşınır (menkul) malların ihracat ve ithalatına ilişkin satış sözleşmeleri oluşturmaktadır. Yaygın olarak benimsenen ticaret prensiplerine göre bir tarafın ileri sürdüğü şartları karşı tarafın kabul etmesi halinde geçerli bir sözleşme yapılmış demektir. Satıcılar ve alıcılar, emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla sözleşmelerine istedikleri hükümleri koymakta serbesttirler. Ticaret hukukunda "sözleşme özgürlüğü" diye isimlendirilen bu prensip geniş bir uygulama alanı bulmuştur. Sözleşmede, tarafların yükümlülükleri ve haklarının kesin bir biçimde şarta bağlanması zorunludur. Malların bir yerden başka bir yere taşınmasında hangi tarafın ne yükümlülüğü olduğu, yükümlülükler yerine getirilmediği takdirde risklerin nasıl bölüşüleceği, taşıma sırasında malların kaybolması veya hasar görmesi halinde riskin hangi tarafa ait olacağı hususları sözleşmede açık olarak yer almalıdır. Diğer taraftan, hukuki açıdan alıcıya teslim olayının nasıl oluştuğu, yani hangi hal ve noktada satıcının yükümlülüklerini gerçekleştirmiş sayılacağı hususlarının standart kurallara bağlanması ve bu kuralların sözleşmelere aynen konması yerine kısaltılmış biçimleriyle kullanılmaları ihtiyacı her zaman kendini göstermiştir. Değişik ülkeler ile ticaret yapan firmaların bu ülkelerde geçerli muhtelif uygulamalara bağlı kalmak yerine uluslararası düzeyde yeknesak bir uygulamayı tercih etmeleri de sözleşme kurallarının ortaya konulmasını süratlendirmiştir(1).

Dış ticaret işlemlerinde sözleşme imzalanması şart değildir. Sözleşmenin yapılıp yapılmayacağı satıcı ve alıcı arasında karar verilecek bir konudur. Ancak, alım-satım konusu (menkul) malların sözleşmelerinin yapılması tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesinde, taraflara yardımcı olacağı aşikardır. Nitekim, ülkemizde Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanunu, Borçlar Kanunu'nda yer alan "şekil serbestiliği ilkesi"ni önemli ölçüde sınırlamış, dolayısıyla, tarafların aslında geçerliliği hiçbir şekle bağlı olmayan bir sözleşmeyi sırf ileride ispat bakımından bir sorunla karşılaşmamalarını teminen "yazılı şekilde" yapmalarını zorunlu kılmıştır. Öte yandan, yazılı sözleşmelerin, tarafları bağlamalarının yanısıra bir anlaşmazlık durumunda "ispat evrakı" vasfını taşıdığı, sözlü sözleşmelerin ise bu vasfının olmadığı aşikardır(2).

Bir satış sözleşmesinde; malın cinsi, nev'i ve kalitesi, malın miktarı ve fiyatı, malın teslim yeri ve zamanı, ödeme yeri ve zamanı ile anlaşmazlıkların çözümü hususlarının mutlaka taraflarca karara bağlanması zorunludur.

Satış sözleşmesi yapılırken, ihtilafa düşülmesi halinde uyuşmazlığın ne şekilde çözümleneceği konusunun sözleşmede belirtilmesi yerinde bir davranış olacaktır. Taraflar, hakkında kanuni bir yasaklama bulunmayan, kamu düzenini ilgilendirmeyen, ticari ilişkilerinden dolayı aralarında çıkabilecek hukuki ihtilafların çözümünü devlet yargısına (mahkemelere) bırakabilecekleri gibi, kendi tercihleri ile anlaşmazlığın çözümü için hangi cins yöntemlere (dostane çözüm, uzlaşma veya tahkim) başvuracaklarını da kararlaştırabilirler.

Ayrıca, taraflar sözleşme yaparken, anlaşmazlık durumunda hangi ülkenin hukuki mevzuatının uygulanacağı konusunda bilgi sahibi olmalıdırlar. Nitekim, her ülkenin Milletlerarası Özel Hukuku, uyuşmazlık halinde uygulanacak kuralları saptamasına rağmen, bu kurallar ülkeden ülkeye farklılıklar arzetmektedir. Bazı ülkelerin mevzuatı, uygulanacak yasanın sözleşmenin düzenlendiği ülke mevzuatını esas alırken, bazı ülkelerin mevzuatında ise borçlunun ülkesinin mevzuatının uygulanacağı esası yer almaktadır.

Satış sözleşmelerinde, tarafların ortaya çıkması muhtemel anlaşmazlıkların çözüm yolunu açıkça belirtmeleri, ortada bir sözleşme yoksa aralarındaki anlaşmaya esas olan yazışmalarında bu hususa yer vermeleri zorunlu bulunmaktadır.

Uluslararası ticari ilişkilerde taraflar taahhütlerini yerine getirebilmek için her türlü gayreti gösterseler dahi, sözleşme hükümlerinin farklı bakış açılarından yorumlanması nedeniyle ticari anlaşmazlıkların ortaya çıkması kaçınılmazdır. Gümrük işlemlerinde, iş kanunları ve uygulamalarında, tercüme hataları ve noksanlıkları, vb. hususlarda tarafların kontrolü dışında da olumsuz etkenlerle karşılaşabilmek her zaman mümkündür. Sorunun özellikle taraflar arasında çözümlenmesi esas olmakla birlikte ihtilafın dışarıdan alınacak yardımla da çözümlenebilmesi olanağı mevcuttur.

Uluslararası ticari ilişkilerden doğan uyuşmazlıkların giderilmesine yönelik çeşitli yöntemler mevcuttur. Tarafların uyuşmazlığın aralarında görüşülerek sonuçlandırılması veya uyuşmazlığın bir ulusal mahkemeye (alıcı veya satıcının ülkesinde) götürülmesi yerine aşağıdaki yöntemlerden birisine başvurması da mümkündür. Uygulamada genellikle bu yöntemlerden hangisine müracaat edileceği satış sözleşmesinde belirtilir(3).

I.     Dostane çözüm

Birçok uluslararası ticaret sözleşmelerinde, ortaya çıkabilecek bir anlaşmazlık durumunda, tarafların dışarıdan bir müdahale olmaksızın, ihtilafı kendi aralarında görüşerek bir çözüme varacakları hususu yer almaktadır. Bu yöntem, hızlı ve diğer yöntemlerden çok daha az masraflı olup, taraflar, ihtilafın kısa bir sürede çözüme kavuşturulması olanağına sahip olmaktadır.

II.     Uzlaşma  

Uzlaşma, ticari tahkimden bir önceki aşama veya onun alternatifidir. Uzlaşmada, taraflar anlaşmazlığın çözümü için dışarıdan bir şahıs (veya şahısların) devreye girmesini sağlarlar. Uzlaştırıcı, aynen hakem gibi hareket etmesine rağmen, taraflara sadece tavsiyelerde bulunur. Uygulamada, sözleşmeler nadiren bu kabil bir yöntemi benimsemektedir. Bununla birlikte, tahkimin, bir kuruluşun kurallarına göre yapılması öngörülmüş ise, bu kurallar uzlaşmada esas alınır. Bazı durumlarda, tarafların biri anlaşmazlığın uzlaşma yolu ile giderilmesini isteyebilir. Ancak, diğer taraf uzlaşmayı kabul etmeyerek hakeme başvurulmasını talep edebilir.

Milletlerarası mahiyette bir iş ihtilafında, uzlaşma, arzu edilen çözüm yollarından birisi olup, Milletlerarası Ticaret Odası bu nedenle bu mahiyetteki ihtilafların sulh yoluyla halli hususunda ihtiyarı "Uzlaşma Kuralları (Rules of Conciliation)"nı düzenlemiştir(4). Söz konusu kurallar 1 Ocak 1998 tarihinden buyana yürürlüktedir. Uzlaşma, tahkimden bağımsız bir prosedürdür ve taraflar aksine karar almadıkları sürece isteğe bağlıdır. ICC Tahkim Kuralları tahkim davasına başlamadan önce uzlaşmaya gidilmesini gerektirmez. Aynı zamanda kurallar, uzlaşma sonuçsuz kalırsa ihtilaf tahkime gitmelidir de demez ve uzlaşma deneyimini taraflara bırakır.

ICC İhtiyari Uzlaşma Kuralları çerçevesinde, uluslararası mahiyette her türlü iş ihtilafının ICC'nin tayin edeceği tek uzlaştırıcıya tevdi mümkündür. Uzlaşma isteyen taraf, ICC'nin Milletlerarası Tahkim Divanı Sekretaryası'na başvurarak, kısa ve açık bir şekilde talebinin amacını açıklamak ve uzlaşma masrafları tarifesine göre bir ücret ödemek zorundadır(5).  Bu başvuru üzerine Divan, karşı tarafı uzlaşma talebinden haberdar eder ve karşı taraf bu istemi kabul ederse, Divan en kısa sürede bir uzlaştırıcı tayin eder. Uzlaştırıcı, uzlaşma usulünü tarafsızlık, hakkaniyet ve adalet kurallarını gözönünde bulundurarak kendi uygun göreceği şekilde yürütür. Tarafların muvafakatıyla, uzlaştırıcı, uzlaşma yerini kendisi tayin eder. Uzlaştırıcı, uzlaşma prosedürünün devamı sırasında taraflardan, kendisine, lüzumlu göreceği ek bilgileri vermelerini isteyebilir. Hangi sıfatla olursa olsun uzlaşma prosedürüne katılan herkes uzlaşmanın gizliliği prensibine uymakla yükümlüdür. Uzlaşma prosedürü aşağıdaki hallerde sona ermiş sayılır:

-    Tarafların aralarında bir anlaşma imzalamaları. Taraflar böyle bir anlaşmayla bağlı    olacaklardır. İcrası veya tatbikatı açıklanmasını gerektirmediği takdirde, bu anlaşma gizli kalacaktır.

-    Uzlaştırıcının, uzlaşma girişiminin başarısızlığa uğradığına dair bir rapor vermesi. Bu şekilde bir raporda herhangi bir sebep belirtilmeyecektir.

-    Taraflardan biri veya birkaçının uzlaşma prosedürünün herhangi bir safhasında uzlaştırıcıya, uzlaşma prosedürüne devam etme arzusunda olmadığını bildirmesi.

Uzlaşmanın sona ermesi üzerine, uzlaştırıcı, Divan'a, taraflarca imzalanan uzlaşma anlaşmasını veya girişiminin sonuçsuz kaldığına dair kendi raporunun veya taraflardan herhangi birinin uzlaşmayı devam ettirmek istemediğine dair bir tebliğini verecektir. Uzlaşma prosedürü için tayin edilen uzlaştırıcının ücreti Divan tarafından saptanır ve bu miktar taraflarca eşit olarak bölüşülür. 

III.     Tahkim

Tahkim; bir hak üzerinde uyuşmazlığa (ihtilafa) düşmüş olan iki tarafın, anlaşarak, bu uyuşmazlığın çözümünü özel kişilere bırakmaları ve uyuşmazlığın özel kişiler tarafından incelenip karara bağlanmasıdır. Uyuşmazlığın çözümü kendilerine bırakılan  bu özel kişilere "hakem" denir. Hakemlerin kendilerine havale edilen uyuşmazlığı çözmek (davayı görmek) hususunda hiçbir resmi sıfatları yoktur. Ancak, taraflar uyuşmazlığın çözümünü onlara havale etmekle, hakemlerin verecekleri karara razı olmuşlar ve hakemler o uyuşmazlık (dava) bakımından adeta bir mahkeme oluvermiştir. Bu sebeple, hakemlere "hakem mahkemesi"de denir. Burada, söz konusu olan "ihtiyari tahkim", yani tarafların anlaşmaları (rızaları) ile başvurabilecekleri tahkim yoludur. Taraflar, bir uyuşmazlığın (davanın) görülmesi için hakeme (tahkim yoluna) başvurmak zorunda değildirler, zira dava normal olarak devlet mahkemelerinde de görülebilir. Ancak, taraflar anlaşarak, belli bir davayı, tayin edecekleri (seçecekleri) hakemlere de götürebilirler.

Tahkim, tarafların, hakkında kanuni bir yasaklama bulunmayan, kamu düzenini ilgilendirmeyen, kendi istekleriyle özgürce hareket edebilecekleri işlerden dolayı aralarında çıkabilecek hukuki ihtilafların çözümünü devlet yargısına başvurmak yerine kendi tercihleri ile belirledikleri bir (veya birkaç) kişiye bırakmak suretiyle sağlamalarıdır. Uluslararası ticari ilişkilerin günümüzde önemli boyutlara ulaşması yanısıra taraflar arasında da uyuşmazlıkların önemli ölçüde arttığı gözlemlenmektedir.

Uluslararası satımlarda, taraflar, sözleşmelerine uyuşmazlıkların giderilmesine yönelik ayrıntılı hükümler koymakta ve genelde, tahkim yöntemini öngörmektedirler. Özellikle, tip sözleşmelerde, hemen her zaman ihtilafların tahkim yoluyla çözümleneceğine ilişkin hükümler yer almaktadır. Ticari ihtilafların hallinde, bu ihtilaflara bakacak uluslararası bir mahkemenin bulunmaması, tarafların ulusal mahkemelere güven duymamaları, davaların yoğunluğu karşısında devlet yargısının yetersiz kalması, mahkemelerdeki çözümlerin farklı tabiyettekiler için adil olmadığı inancı, ulusal mahkemelere kıyasla tahkim müessesesinin süratle karara varması, tarafların konularında uzman ve deneyimli kişileri hakem olarak atamak istemeleri, pek çok ülkede tahkim müessesesini ortaya çıkarmıştır.

Ticari sözleşmelerde, tarafların, tahkim hususunu açıkça belirtmeleri, ortada bir sözleşme yoksa aralarındaki anlaşmaya esas olan yazışmalarında bu hususa yer vermeleri zorunludur. Ayrıca, satıcı ve alıcı sözleşme yaparken herhangi bir ihtilafın ortaya çıkması halinde, hangi tarafın hukuki mevzuatının uygulanacağı hususunu da kararlaştırmalıdırlar. Ülkelerin "Milletlerarası Özel Hukuk" mevzuatı uyuşmazlık halinde uygulanacak kuralları belirlemesine rağmen, bu kurallar ülkelere göre faklılıklar göstermektedir. Nitekim, bazı ülkelerin mevzuatı uygulanacak yasanın sözleşmenin düzenlendiği ülke mevzuatına tabi olması esasını getirmişken, bazı ülkeler alıcının bulunduğu ülke mevzuatının esas olduğunu kabul etmişlerdir.

Sanayileşmiş ülkelerde, bilhassa ticari ilişkilerden doğan uyuşmazlıklarda tahkim müessesesi günümüzde yaygın bir şekilde kullanılmakta, ve bu uygulamanın doğal sonucu olarak bu ülkelerin iş çevrelerinde ihtilafların çözümü için ulusal mahkemelere gidilmeyerek, çözümde tahkim usulü tercih edilmektedir(6).

A.     Tahkim türleri

Satıcı ve alıcı, sözleşme yaparken "ad hoc tahkim" veya "kurumsal tahkim" olmak üzere iki tür tahkim öngörebilirler(7).

1.      Ad hoc tahkim

Ad hoc tahkimde, taraflar, bir tahkim şartı veya bir tahkim sözleşmesi yaparak, hakemlerin seçimine, esasa ve usule uygulanacak kuralları kendileri tespit ederler. Bu halde, taraflar, kendi ihtiyaçlarına göre ve sadece o uyuşmazlık çerçevesinde uygulanacak tahkim usulünü belirlerler. Diğer taraftan, taraflar, sözleşmelerinde bazı kuruluşların hazırlamış olduğu tahkim kurallarına atıfta bulunarak da "ad hoc tahkimi" kararlaştırabilirler. Örneğin; günümüzde "UNCITRAL Tahkim Kuralları"; en çok tercih edilen "ad hoc" tahkim kurallarından birisidir. Ad hoc tahkimde, başkanın seçimi önemlidir, zira hakemlerin anlaşmazlığında sonucu başkanın oyu tayin etmektedir. Bu yöntemin en zayıf yönü, şayet taraflar bir başkan üzerinde anlaşamadıkları takdirde ihtilafın hallinin mümkün olamayacağıdır.

2.      Kurumsal tahkim

Kurumsal tahkim,    çeşitli    kuruluşların    önceden saptanan   kurallarına göre yapılan ve kurallara uygunluğu ilgili kuruluşların teminatı altında bulunan tahkimdir. Ticari anlaşmazlıkların giderilmesi amacıyla en fazla başvurulan kurumsal tahkim yöntemleri Milletlerarası Ticaret Odası (ICC)'nın "Uzlaştırma ve Tahkim Hükümleri" ile Birleşmiş Milletler Uluslararası Hukuk Komisyonu (UNCITRAL)'nun "Tahkim Kuralları"dır. Ancak, kurumsal tahkim kurallarının bir kuruluş tarafından belirlenmiş olması ve tarafların bu kurallara atıfta bulunması yeterli olmayıp, bu kuralları ihdas eden kuruluşların da fiilen tahkim prosedüründe etken olması ve kararların onların denetimi altında verilmesi zorunludur. Kurumsal tahkimde, hakemlik müesseseleri kural olarak kendilerine getirilen olaylar karşısında bizzat karar alamazlar. Bu müesseselerin görevi; tahkimi idare etmek, kararların kendi otoriteleri altında ancak hakemler tarafından alınmasını temin etmektir.

a) Milletlerarası Ticaret Odası tahkim kuralları

Uluslararası ticari tahkim uluslararası ticari ihtilafların çözümünde normal bir uygulama olarak kabul edilmektedir. Nitekim, ülkelerin çoğunda tahkim ile ilgili ulusal kanunlar güncelleştirilmiş bulunmaktadır. 1923 yılında kurulan Milletlerarası Tahkim Divanı o tarihten bugüne kadar baktığı uluslararası tahkim davaları sonucunda edindiği deneyimlerle gelişmiş ve halen yılda yüz ülkeden değişik hukuki, ekonomik, kültürel ve dilleri kapsayan, taraflar ve hakemleri ile çalışan bir kurum haline gelmiştir. 1 Ocak 1998 tarihinde, revize edilerek, yürürlüğe konulan ICC tahkim Kuralları (No:581) ile gecikmelerin önlenmesi, belirsizliklerin giderilmesi ve bazı boşlukların doldurulması amaçlanmıştır.

Her bir ICC tahkim davası, davaya inceleyerek son kararı verme sorumluluğu taşıyan bir hakem heyeti tarafından yürütülmektedir. Hakem heyetlerinin çalışmaları ise her ay üç veya dört kez toplanan ICC Milletlerarası Tahkim Divanı tarafından izlenmektedir. Divan da halen 55 ülkeden 65 üye bulunmakta olup, Divan'ın görevi ICC Tahkim Kuralları'na uygun olarak tahkimleri organize etmek ve çalışmaları takip etmektir. Divan, ülkelerin kanunlarındaki değişiklikleri sürekli izlemekte, dünyanın her yerindeki uluslararası tahkim uygulamalarını takip etmekte ve çalışma metodlarını tarafların ve hakemlerin ihtiyaçlarına adapte etmektedir. Çeşitli lisanlardaki davaların günlük yönetimi ise ICC'nın Paris merkezindeki Divan Sekretaryası'nca yürütülmektedir. ICC Tahkim Kuralları'nın uluslararası olmayan davalarda da kullanılabilmesi mümkündür.

Ticari sözleşmelerde "Incoterms Kuralları"nı uygulamak isteyen taraflar, yapacakları sözleşmelerde bu kuralların geçerli olacağını belirtmelerinin yanısıra, herhangi bir anlaşmazlık ortaya çıktığında bu ihtilafın, Milletlerarası Ticaret Odası (ICC), Tahkim Divanı tarafından çözümlenmesi hususunu da kararlaştırabilirler. Sözkonusu Divan'a başvurma, tarafların bu hususu aralarında yaptıkları sözleşmede açıkça belirtmeleri veya ortada bir sözleşme yoksa aralarındaki anlaşmaya esas olan yazışmalarında bu hususu özel olarak belirtmeleri kaydıyla mümkündür. Yoksa, bir sözleşmede veya karşılıklı yazışmalarda bir veya birkaç "Incoterms Kuralı"na yer verilmiş olması, tek başına, sözkonusu Divan'a başvurma yolunda taraflar arasında bir anlaşma bulunduğu anlamına gelmez.

Bir ticari sözleşmenin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında ortaya çıkması muhtemel bir ihtilafın Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Divanı'na götürüleceğini sözleşmeye ilave edecekleri aşağıdaki "tahkim şartı" ile belirleyebilirler.

"İşbu sözleşmeden doğacak veya bu sözleşmeyle ilgili bütün anlaşmazlıklar Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kuralları uygulanarak, bu kurallar dairesinde tayin edilen bir veya birden fazla hakem tarafından kesin olarak karara bağlanacaktır"(8).

Taraflar dilerlerse tahkim şartında sözleşmeye uygulanan hukuku, hakemlerin adedini, tahkim yerini ve dilini yazabilirler. Zira, tarafların serbest iradeleriyle sözleşmeye uygulanacak hukuku, tahkim yerini ve dilini seçmeleri ICC Tahkim Kuralları ile kısıtlı değildir. Nitekim, bazı ülkelerin kanunlarında; sözleşmenin, tarafların tahkim şartını açıkça belirtmeleri gerektiği hususuna yer verildiği müşahade olunmaktadır.

Milletlerarası Ticaret Odası tarafından 1998 yılı başından itibaren yürürlüğe konulan Tahkim Kuralları (No: 581), tahkim divanı ve çalışma şekli, hakem usulü hakkında ayrıntılı hükümleri belirtmekte ve hakemlere ödenecek ücretleri gösteren bir cetveli de vermektedir. Özellikle anlaşmazlığa konu değer yüksek ise, tahkim pahalı bir yöntemdir. ICC, bu hususta idari masraflar ve hakem ücretleri konusunda bir tarife düzenlenmiş olup, işlemlerin başlamasından önce bu tarifeye göre bir depozito alınmaktadır(9). 

MTO Tahkim Divanı'nın görevi; iş alanında meydana gelen ve milletlerarası karakterde olan anlaşmazlıklara tahkim yoluyla çözüm getirmektedir. Divan anlaşmazlığı bizzat karara bağlamaz. Divan, tarafların kısmen veya tamamen aksini öngörmemiş olmaları şartıyla, hakem kurallarına göre hakemleri tayin eder ve onaylar. Divan bu işlemi yaparken hakemlerin ve tarafların tabiiyetini, ait oldukları ülkeyi veya ikamet ettikleri yeri gözününde tutar. Kurallara göre, bir anlaşmazlık bir veya birden fazla hakem tarafından karara bağlanır. Hakem sayısının saptanması tarafların istemine tabidir. Eğer, taraflar, bu konuda karara varamadıkları takdirde hakemler MTO tarafından atanırlar. MTO'nun ulusal komitelerinin kurulduğu ülkelerin pek çoğunun saptadığı kendi hakem listeleri mevcuttur. Eğer, taraflar seçim haklarını kullanmazlar ise, MTO, tarafların ulusal komitelerinin tespit ettiği listelerden bir hakemi seçer, üçüncü hakem (başkan) ise MTO'ca atanır. Kaide olarak, başkan, anlaşmazlığın geldiği ülkeden seçilir. Diğer bir kaide ise başkanın taraf olmayan bir ülkeden seçilmesidir. MTO'nun, herbir tahkime yön veren daimi bir sekretaryası olup, kuralların limitleri dahilinde, taraflar hakemlerin seçiminde tam bir serbestiye sahiptirler. MTO tahkimi dünyanın herhangi bir yerinde yapılabilmekte ve MTO tahkimine konu olan olaylar için bir kısıtlama sözkonusu değildir.

b) UNCITRAL Tahkim Kuralları

Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) tarafından 1976 yılında kabul edilen tahkim kuralları, dünya çapında kullanılabilecek şekilde düzenlenmiş olup, gelişmekte olan ve gelişmiş ülkelerce benimsenmiştir. UNCITRAL kuralları saptarken, tüm mevcut uluslararası tahkim konvansiyonlarını (sözleşmelerini) ve muhtelif ülkelerde yürürlükteki önemli tahkim kurallarını gözönünde tutmuş bulunmaktadır. UNCITRAL Tahkim Kuralları, bir tahkimin idaresini şart koşmamıştır. Bununla beraber mevcut bir tahkim kurumunun kararlaştırılmış bir yetkili sıfatıyla hizmet edebileceğini ve taraflara hakem tayini yönteminde yardımcı olabileceğini benimsemiştir. Böylece, sözkonusu kurallar tahtında, birçok tahkim kurumunun tahkimi yürütebilmesine zemin hazırlamıştır.

Bir ticari sözleşmenin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında ortaya çıkması muhtemel bir anlaşmazlığın UNCITRAL Tahkim Kurallarına göre çözümleneceği hususunu sözleşmeye ekleyecekleri aşağıdaki "tahkim şartı (klozu)" ile belirleyebilirler:

"İşbu sözleşmenin sona erişi, geçersizliği, ihlali ile ilgili olarak doğacak herhangi bir itiraz, ihtilaf ve talep halen yürürlükte olan UNCITRAL Tahkim Kuralları uyarınca, hakem aracılığı ile sonuçlandırılacaktır"(10).

c) Diğer tahkim merkezleri

Bazı ulusal ticaret odaları kendi tahkim kurallarını oluşturmuşlardır. Örneğin: Londra Ticaret Odası'nca finanse edilen "Londra Tahkim Divanı (LCA)", Stokholm Ticaret Odası'nca tesis olunan "Tahkim Enstitüsü" bunlar arasında sayılabilir. Ülkemizde de bazı mahalli ticaret odaları tarafından hazırlanan tahkim kuralları da mevcuttur. (Örneğin; İstanbul Ticaret Odası Tahkim Kuralları, TOBB Uzlaştırma ve Tahkim Kuralları gibi). Diğer taraftan, önemli bazı birlikler de standart koşullarda tahkim klozları oluşturmuşlardır. Örneğin: Yağlı Tohumlar ve Hayvani Yağlar Federasyonu (Federation of Oil Seeds and Fats Association/FOSFA) ve Hububat ve Yem Ticareti Birliği (Grain and Feed Trade Association/GAFTA) bunlar arasında yer almaktadır. Bu uluslararası kuruluşlar uğraşı alanlarına giren maddeler konusunda söz sahibi olduklarından, bu konularda çıkabilecek anlaşmazlık için bu kabil kuruluşlara başvurulmasının yararlı olacağı düşünülmektedir. A.B.D'de oluşturulan Amerikan Tahkim Birliği (The American Arbitration Association/AAA) ise bir hakem sıfatıyla hareket etmemekte, sadece tarafların anlaşmaları üzerine tahkimin idaresini üstlenmekte ve taraflara bir hakem listesi temin etmektedir. AAA'nın, ticari ihtilaflara ilişkin ticari tahkim kuralları ile inşaat sözleşmelerinden doğan ihtilaflar için yapı endüstrisi tahkim kuralları olmak üzere iki ayrı tahkim kuralı mevcut bulunmaktadır.

B- Tahkimin faydaları

Tarafların, mahkemeye başvurmayıp da tahkime (hakeme) gitmelerinin yegane sebebi, ilgililerin aralarındaki uyuşmazlığın bir an önce halledilmesini arzu etmiş olmalarıdır. Tahkim müessesesi, taraflara, aşağıdaki yararları sağlamaktadır(11).

1.      Kısa sürede çözüm

Bir davanın genel yargıda ne kadar süre içinde çözümleneceğine dair kesin bir düzenleme olmadığı halde Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanunu’nda “hakemler ilk içtimalarından itibaren altı ay zarfında hüküm vermeye mecburdurlar” hükmüne yer verilmiştir (HUMK,529).Bu madde’de  belirtilen sürenin taraflarca, sözleşme yapılarak kısaltılması mümkündür.

2.      Ucuz maliyet

Konusu para alacağı olan davaların genel mahkemelerde yıllarca sürmesi, bu süre içinde paranın değer kaybı göz önünde bulundurulursa, tahkim; kısa sürede sonuçlandığından ucuza mal olmaktadır.

3.      Güvenilirlik

Taraflar; hakemlerini doğrudan seçme olanağına sahip olmaları sonucu, konusunda uzman kişi (veya kişilerin) hakemliğinde verilecek kararın en uygun olduğuna emin olacaklardır.

4.      Gizlilik

Anayasa’nın 141 incı maddesine göre “mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır”.Tarafların, ticari sırlarının ve itibarlarının zedelenmesi sonucunu yaratan bu aleniyet, sadece ilgili ve görevli kişilerin bir araya gelerek neticeye vardıkları tahkimde yoktur. Zira, tahkimde duruşmalar, üçüncü kişilere kapalı olarak yapılmaktadır.

5.      Karar tesisinde güncellik

Tahkim yargılamasının temelini, tarafların hakemlere görev ve yetki verdiği “tahkim sözleşmesi (veya şartı)” oluşturur. Tahkim sözleşmesinde aksine bir hüküm yoksa hakemler uyuşmazlığı, varolan hukuk kuralları yerine, hakkaniyete ve nasafete göre çözmek yetkisine sahiptirler. Bu husus, ihtilafın, yıllar önce yürürlüğe giren ancak hayatın doğal akışına ayak uydurmayan bazı maddi hukuk kuralları yerine güncel gerekçelere dayalı bir vicdanı kanaatle çözümüne olanak sağlayarak hükmün güncel koşullar çerçevesinde tesis edilmesini sağlar.

C-Türkiye’de tahkim uygulaması                                 

Ülkemizde tahkim ile yasal düzenlemeler 1927 yılından bu yana 1086 sayılı “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu”nda  yer aldığı halde bu yargı yolu çok dar bir çevrenin dışında değeri anlaşılarak benimsenmiş değildir (HUMK,516-536). Yasama  organı, kamu düzenini bozmamak gibi başlıca şartları göz önünde bulundurarak yargı imtiyazına istisna teşkil etmek üzere tahkim müessesesine yasal düzenlenme ile müsaade etmiştir. Ülkemizde kanuni düzenlemesi yapıldığı halde nadiren uygulanan ve hemen hiç bilinmeyen tahkimin (arbitration) bu bilinmezliği, işlevi, mevcut bir uyuşmazlığı tarafların sulhane bir şekilde barıştırılması suretiyle sona erdirmek olan uzlaşma (concialition) ile karıştırılmasından ve tahkim sonucunda tesis edilen hükmün hukuki bir yaptırım sağlamayacağına yönelik şüphelerin giderilmemesinden kaynaklanmaktadır. Taraflar arasındaki ihtilafın uzlaşma yoluyla giderilmesi, tarafların barıştırılması anlamındadır. Çünkü, uzlaştırma ile bir yargılama değil bir arabulma söz konusudur. Tahkim ise; kanun ile düzenlenmiş bir yargı yoludur. Tahkim, tarafların, hakkında kanuni bir yasaklama bulunmayan,  kamu düzenini ilgilendirmeyen, kendi istekleriyle özgürce hareket edecekleri işlerden dolayı aralarında çıkabilecek hukuki itirafların çözümünü devlet yargısına baş vurmak yerine kendi tercihleri ile belirledikleri bir (veya birkaç) kişiye bırakmak suretiyle sağlamalarıdır.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri çerçevesinde düzenlenen tahkim yolu “ihtiyarı tahkim”dir. Ancak, bazı hallerde, bir uyuşmazlığın çözümü için hakeme ‘(tahkim yoluna) başvurmak zorunlu olup, buna”mecburi tahkim” denir. Mecburi tahkim, bir istisna olup, bu tahkimin hangi hallerde zorunlu olduğu, özel kanun hükümleri ile düzenlenmiştir. Mecburi tahkime tabi olan iş ve davalarda, taraflar devletin mahkemelerinde dava açamazlar ve taraflar özel kanun hükümlerinde belirtilen (gösterilen) hakemlere başvurmak (yani hakemlerde dava açmak) zorundadırlar(12).

Bu çalışmamızda, tahkim, sadece satıcı ve alıcı arasında yapılan satış sözleşmelerinin uygulanması esnasında ortaya çıkması muhtemel hukuki ihtilafların giderilmesi yönünden incelenmiş olup; kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinin ifası sırasında karşılaşılabilecek anlaşmazlıkların ulusal veya uluslararası tahkim yoluyla çözümlenmesi ise çalışmamızın kapsamı dışındadır(13).

1.      Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (1086)

Tahkim müessesesi, ülkemizde, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)'nun 516 ila 536'ncı maddelerinde düzenlenmiştir. Hakkına tecavüz edilen kimsenin (davacının) hakkının tanınması için yalnız devletin mahkemelerine başvurabileceği, bunun tek istisnasının tahkim yolu olduğu söz konusu Kanun'da ifade olunmuştur. Tahkim, kural olarak ihtiyaridir ve HUMK'nun belirtilen maddelerinde düzenlenen tahkim yolu; "ihtiyari tahkim"dir.

a)     İhtiyari tahkim

Tahkim, sadece çekişmeli (medeni) yargıya giren uyuşmazlıklar (davalar) için mümkündür. Ceza yargısında, idari yargıda ve hatta çekişmesiz yargıda tahkim mümkün değildir. ihtiyarı tahkim ise sözleşmeye (anlaşmaya) dayanır ve başlıca iki ayrı sözleşmeden oluşur.

(1) Tahkim sözleşmesi

Tahkim sözleşmesi ile taraflar aralarındaki bir uyuşmazlığın çözümü için tahkim yoluna (yani hakeme ) başvurmayı kararlaştırırlar.

(2)  Hakem sözleşmesi

Hakem sözleşmesi, taraflar ile hakemler arasında yapılır. Bununla taraflar, aralarındaki uyuşmazlığın hakemler tarafından çözülmesini (hakemlere) teklif, hakemler  da hakem olarak o uyuşmazlığı çözmeyi kabul ederler.

b)     Tahkim sözleşmesi’nin yapılması

Genel yargıya istisna teşkil etme, dolayısıyla bir hukuki uyuşmazlıkta tahkime başvurulabilmesi için tarafların, hakem kararına başvuracaklarına dair, çok açık ve kesin şekilde yazılmış irade beyanında bulunmaları gerekir. Bu beyân, hukuki ihtilafa konu olabilecek sözleşmeye “tahkim şartı” ile eklenebileceği gibi sözleşmeden tamamen ayrı olarak yazılmış bir “tahkim sözleşmesi” ile de yapılabilir (HUMK, 516-517).

(1)  Tahkim sözleşmesi

Taraflar, doğmuş olan bir uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümü için ayrı (müstakil) bir sözleşme yapabilirler. Sözleşmenin konusu yalnızca tahkim’dir. Böyle müstakil bir tahkim sözleşmesine “tahkimname”de denir.

(2)  Tahkim şartı

Taraflar, aralarındaki yaptıkları bir sözleşmeye, bu sözleşmeden doğacak uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözüleceğine ilişkin bir hüküm koyabilirler. Buna tahkim şartı denir.

Sözleşme kapsamına dahil edilecek “tahkim şartı (veya klozu)” muğlak (karışık) olmamalı, ancak her halükarda aşağıdaki hususları içermelidir;

-    Sözleşmenin uygulanmasından doğan tüm anlaşmazlıkların tahkimle (eğer dostane çözüme ulaşılamıyorsa ) çözümleneceğine dair sözleşmeye eklenecek bir tahkim şartı (arbitration clause),

-    Tahkimi yürütecek hakemlerin belirlenmesi,

-    Seçilecek hakemlerin adedi,

-    Tahkim yeri, tahkim lisanı ve uygulanacak (ülke) kanun.

c)      Tahkim sözleşmesinin şartları

Bir tahkim sözleşmesi aşağıda belirtilen koşulları kapsamalıdır:

(1)  Yazılı şekil şartı

Tahkim sözleşmesinin yazılı şekilde  yapılması zorunlu olup, bu sözleşme iki tarafça da imzalanmalıdır. Sözleşmede  imza yerine paraf bulunursa, yazılılık şartı gerçekleşmemiş olur. Yazılı şekil, tahkim sözleşmesi için gereklilik şartıdır. Yazılı olmayan tahkim  sözleşmesi ise geçersizdir.

(2)  Tahkim sözleşmesinin konusu

Tahkim sözleşmesi, (yalnız) tarafların arzularına tabi olan uyuşmazlıklar hakkında mümkündür. Bundan amaç, tarafların konusu üzerinde serbestçe tasarruf yetkilerinin bulunduğu uyuşmazlıklardır. Örneğin: alacak davaları (satış sözleşmesinden doğan alacak) için tahkim sözleşmesi yapılabilir.

(3)  Uyuşmazlığın belirli olması

Ancak belirli bir uyuşmazlık hakkında tahkim sözleşmesi yapılabilir. Örneğin: bir satış sözleşmesinden doğacak uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözüleceğinin kararlaştırılmış olması (tahkim şartı) halinde, uyuşmazlık belirli sayılır.

(4)  Tahkim iradesi

Tahkim sözleşmesinin geçerli olabilmesi için, tarafların bir tahkim sözleşmesi yapmak (veya bir sözleşmeye tahkim şartı koymak) istediklerinin, başka bir deyimle aralarındaki uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözülmesini istediklerinin, tahkim sözleşmesinde (veya şartında) açıkça (ve kesin biçimde) belirtilmesi gerekir.

d)     Tahkim sözleşmesi’nin etkisi (hükmü)

Taraflar, tahkim sözleşmesi’nin konusu olan uyuşmazlık hakkında dava açmak isterlerse, tahkim yoluna başvurmak zorundadırlar. Yani, davayı, genel mahkemelerde değil, hakemlerde açabilirler. Buna rağmen, dava mahkemede açılırsa, davalı tahkim itirazında bulunabilir.

e)     Tahkim sözleşmesi yalnız taraflarını bağlar

Tahkim sözleşmesi, sadece taraflar hakkında hüküm ifade eder (yani, sadece tarafları bağlar). Ayrıca, tahkim sözleşmesi, tarafların külli ve cüz’i haleflerini de bağlar. Örneğin; tahkim sözleşmesi, tarafların mirasçılarını ve uyuşmazlık konusu olacağı taraflardan birinden devralacak kişiyi de bağlar. Buna karşılık, tahkim sözleşmesinin (müştereken borçlu, kefil gibi) üçüncü kişilere bir etkisi yoktur.

f ) Tahkim usulü

Tarafların, ticari ilişkiler sonucu ortaya çıkması muhtemel anlaşmazlıkların çözümü için mahkemeye başvurmayıp da hakeme gitmelerinin yegane sebebi aralarındaki uyuşmazlığın bir an önce halledilmesini arzu etmeleridir. Tahkim usulunde izlenecek aşamalar şunlardır:           

(1) Davanın açılması

Hakemlerde görülecek dava, iki nüsha dava dilekçesi ile açılır. Dava, hakemler tamamen belli olup, hakem kurulu teşekkül ettikten sonra açılır. Hakemler, mahkeme tarafından seçilecekse dava hakemlerinin tayini için mahkemeye başvurulduğu tarihte açılmış sayılır. Hakemlerin tayini taraflara ait ise davacının hakemi seçip, davalıya hakemi seçmesini tebliğ ettiği tarihte dava açılmış sayılır. Hakemlerin tayini üçüncü bir kişiye ait ise, hakemlerin tayini için o üçüncü kişiye başvurulduğu tarihte dava açılmış sayılır. Tahkim sözleşmelerinde hakemler ismen belirtilmiş ise, dava; hakemlerin işe başlamalarının kendilerine tebliğ edildiği tarihte açılmış sayılır.

 (2) Davaya cevap

Dava dilekçesini alan hakemler, bir cevap süresi tayin ederek dava dilekçesinin bir nüshasını davalıya tebliğ ederler. Davalı, bu cevap süresi içinde, asliye mahkemesindeki gibi bir cevap layihası vermelidir. Hakemler önünde vekaleten dava takip etme yetkisi, yalnız barolarda kayıtlı avukatlara aittir.

(3) Yargılama usulu

Hakemlerin uygulayacakları yargılama usulunü, taraflar, tahkim sözleşmesinde (veya daha sonra yapacakları bir sözleşme'de) saptayabilirler. Bu durumda, hakemler, tahkim sözleşmesinde belirtilen yargılama usulünü uygularlar. Tahkim sözleşmesinde bu konuda bir açıklık yoksa, hakemler, uygulayacakları yargılama usulunü kendileri tayin ederler. Yargılama esnasında hakemler duruşma yapılmasını da kararlaştırabilir. Genellikle uygulamada duruşma yapılmaktadır. Duruşma safhasında bütün hakemlerin hazır bulunması şart olup, hakemler icabı halinde, tarafları sulh yolu ile anlaşmaya da teşvik edebilirler. Taraflar, duruşma da tüm delillerini hakem mahkemesine sunmakla yükümlüdürler.

(4)  Tahkim süresi ve sürenin başlangıcı

Hakemler, altı ay içinde hüküm vermek zorundadırlar. Bu süre kanuni tahkim süresidir. Ancak, taraflar, daha kısa bir tahkim süresi kararlaştırabilirler. Hakemin, bir kişi olması halinde, tahkim süresi, hakemin bazı usul işlemleri için ilk tensip kararını verdiği tarihtir. Birden fazla hakemin bulunması halinde, tahkim süresi hakemlerin ilk toplantılarını yaptığı tarihte işlemeye başlar. Taraflar, anlaşarak tahkim süresini uzatabilirler. Kural olarak, hakemler, tahkim süresi içinde karar vermek zorundadırlar. Tahkim süresi geçtikten sonra hakemlerin yaptıkları işlemler batıl (geçersiz) olup, davaya yetkili ve görevli mahkeme tarafından bakılır.

 (5) Hakem kararı

Hakemler, uyuşmazlığı maddi hukuk kurarlarına göre çözmek zorunda olmayıp, adalet ve nasafet esaslarına göre karar vermekle yükümlüdürler. Hakemler kararlarını oy çokluğu ile de verebilirler. Hakemler, verdikleri kararı değiştiremezler, verdikleri karar ile bağlı olup, sonradan kararın yanlış olduğu kanısına varsalar bile, kararı değiştiremezler(14).

Hakemler, kararlarını yetkili (ve görevli) mahkeme kalemine tevdi ederler. Hakem kararı ile birlikte, hakemlerdeki dava dosyası da mahkeme kalemine tevdi edilir. Verilen hakem kararları temyiz edilebilir.

2.      Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (2675)

Ulusal hukukumuz ve uluslararası anlaşmalar ticari ilişkilerden doğan uyuşmazlıkların çözümü hususunda taraflara tam bir serbestlik tanımıştır. Uyuşmazlığın tarafları aralarındaki ihtilafın halli konusunda, belirli bir ülke yargısını yetkili kılabilirler. Belirlenecek ülke yargısı tarafların vatandaşı oldukları ülke yargısı olabileceği gibi, üçüncü bir ülkenin yargısı da olabilir. Tarafların sözleşmelerinde yetkili ülke yargısını belirlemeleri hukukun bir alt dalı olan Devletler Özel Hukuku'nu ilgilendirir.

Türkiye'nin 1980 yılından itibaren yoğun uluslararası ilişkilere girmesi, ülkemizdeki gerçek ve tüzel kişilerin dışa açılması, dolayısıyla dış ülkelerde yerleşik kişi ve kuruluşlar ile yaptıkları sözleşmelerin artışı ve bunlardan doğan ihtilafların giderilmesi amacıyla 1982 yılında 2675 sayılı "Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun" yürürlüğe konulmuş bulunmaktadır(15). Türk hukuk sisteminin Devletler Özel Hukuku ilgili temel yasası olan bu Kanun başlıca üç konuyu düzenlemektedir:

-     Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde (uluslararası ticarete    ilişkin sözleşmeler de dahil) uygulanacak hukukun belirlenmesi,

-     Türk mahkemelerinin uluslararası yetkisinin belirlenmesi,

-     Yabancı mahkeme ve hakem kararlarının tanınması ve tenfizi.

Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuk,Türk mahkemeleri'nin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması ve tenfizi bu Kanun ile düzenlenmiştir. Uluslararası ilişkilerden kaynaklanan ihtilaflarda Türk hakiminin önüne gelen davada hangi hukukun uygulanacağını belirlemesi zorunludur. Zira, Türk mahkemelerinde açılacak her davaya Türk hukuku uygulanmaz. Bu nedenle, hakim, Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku resen uygular. Hakim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen saptanamaması halinde ise, Türk hukuku uygulanır. Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının bir başka hukuku yetkili kılması durumunda ise bu hukukun maddi hükümleri uygulanır. (MÖHUK, 2). Yetkili hukukun vatandaşlık, ikametgah veya mutad mesken esaslarına göre tayin edildiği hallerde, aksine hüküm olmadıkça, dava tarihindeki vatandaşlık, ikametgah veya mutad mesken esas alınır (MÖHUK, 3).

Ancak, kural, hakimin olaya uygulayacağı hukukun Türk kamu düzenine aykırı olmamasıdır. Nitekim, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkca aykırı olması halinde, bu hüküm uygulanmaz, gerekli görülen hallerde Türk hukuku uygulanır. (MÖHUK, 5).

Hukuki işlemler, yapıldıkları yer hukukunun veya o hukuki işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun öngörüldüğü şekle uygun olarak yapılabilir. Hukuki işlemlerde, zaman aşımı, hukuki işlem ve ilişkinin esasına uygulanan hukuka tabidir (MÖHUK, 6-7). Taşınır ve taşınmaz mallar üzerindeki mülkiyet hakkı ve diğer ayni haklar malların bulunduğu yer hukukuna tabi olup, taşınmakta olan mallar üzerindeki ayni haklara ise varma yeri hukuku uygulanır (MÖHUK, 23).

a)     Uygulanacak hukukun belirlenmesi

Uluslararası ticarete ilişkin uyuşmazlıklarda açılacak davalarda uygulanacak hukukun belirlenmesi için MÖHUK özel bir hüküm getirmiş ve tarafların sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde açık olarak seçtikleri kanun'a tabi olmasını öngörmüştür (MÖHUK, 24). Bir diğer ifade ile, taraflar aralarında düzenledikleri sözleşmede, ortaya çıkabilecek bir ihtilaf için  belirledikleri bir ülke hukukunun uygulanmasını kararlaştırmış ise bu seçim tarafları bağlar. Örneğin: bir Türk tacir ile bir İtalyan tacir, aralarında yaptıkları bir sözleşmeye, "işbu sözleşmeden kaynaklanacak uyuşmazlıklarda İsviçre Hukuk kuralları uygulanacaktır" hükmü koydukları durumda, daha sonra ortaya çıkacak uyuşmazlıkta, sözleşme ile hiç ilgisi bulunmasa bile "İsviçre Hukuku" uygulanır. Ancak, tarafların yaptıkları sözleşmede, uygulanacak hukuku seçmemiş olmaları halinde, borcun ifa yeri hukuku, borcun ifa yerinin birden fazla olması halinde borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukuku, bu yerinde saptanabilmediği hallerde ise, sözleşmenin en yakın irtibat halinde bulunduğu yer hukuku uygulanmaktadır. 

b) Tarafların seçme hakkı

Uluslararası  ticari uyuşmazlıklarda taraflar davaya uygulanacak hukukun yanısıra davaya bakacak devlet mahkemesini  de seçebilirler. Ancak, bu kuralın istisnasını yine MÖHUK’un 31 ıncı maddesi düzenlenmiştir. Bu maddeye göre; yer itibariyle yetkinin kamu düzeni veya münhasır yetki esasına göre belirlediği durumlarda, taraflar uyuşmazlığa bakacak devlet mahkemesini seçemezler. Bu durumda, Türk hukuku’nun kamu düzenine ilişkin hükmünün öngördüğü Türk mahkemesi davaya bakabilir.

c) Yabancı mahkeme kararlarının tenfizi

Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye’de yerine getirilebilmesi için yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz (yerine getirme) kararı verilmesi gerekir(16). Örneğin : yukarıdaki örneğimizde İsviçre mahkemesi’nin kararının öncelikle kesinleşmiş olması ve MÖHUK’nunun 38’ınci maddesindeki koşullar taşıması gerekir. Daha sonra, bu kararın Türkçe metni ile Türk mahkemesine başvurup, uygulanması kararı (tenfiz) alınması zorunlu bulunmaktadır. Bu aşamalardan sonra, karar, sanki bir Türk mahkemesi’nce verilmiş gibi Türkiye’de uygulanır. Ülkemizde, tenfiz kararları hakkında görevli mahkeme “asliye mahkemesi”dir (MÖHUK,34-35). 

(1) Tenfiz istemi

Asliye hukuk mahkemesi’ne tenfiz istemi dilekçe ile yapılmakta olup, dilekçeye karşı tarafların     sayısı kadar örnek eklenmesi zorunludur. Dilekçe’de aşağı hususlar yer alır (MÖHUK,36).

• Tenfiz isteyenle, karşı tarafın ve varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad, soyad ve adresleri,

• Tenfiz konusu hükmün hangi devlet mahkemesinden verilmiş olduğu ve mahkemenin adı ile   ilamın tarih ve numarası ve hükmün özeti

• Tenfiz, hükmün bir kısmı hakkında isteniyorsa bunun hangi kısım olduğu,

Tenfiz dilekçesine aşağıdaki belgelerin de eklenmei gerekli bulunmaktadır (MÖHUK,37)

• Yabancı mahkeme ilamının, o ülke makamlarınca usulen onanmış aslı ve onanmış tercümesi,

• İlamın kesinleştiğini gösteren ve o ülke makamlarınca usulen onanmış yazı veya belge ile onanmış tercümesi

(2) Tebliğ ve itiraz

Tenfiz işlemine ilişkin dilekçe, duruşma günü ile birlikte karşı tarafa tebliğ edilir. İstem, basit yargılama hükümlerine göre incelenerek karara bağlanır. Karşı taraf, ancak bu bölüm hükümlerine göre tenfiz şartlarının bulunmadığı veya yabancı yabancı ilamının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş veya yerine getirilmesine engel bir sebep ortaya çıkmış olduğunu öne sürerek itiraz edebilir (MÖHUK.39).

 (3) Karar

Asliye hukuk mahkemesi, ilamın kısmen veya tamamen tenfizine veya istemin reddine karar verebilir ve bu karar, yabancı mahkeme kararının altına yazılır ve hakim tarafından mühürlenip imzalanır (MÖHUK,40).

d) Yabancı hakem kararlarının tenfizi

Yabancı hakem kararlarının Türkiye’de uygulanabilme koşullarını MÖHUK’nunun 43.üncü maddesi ile devamı maddeler düzenlenmektedir. Kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış yabancı hakem kararlarının tenfizi, tarafların yazılı olarak kararlaştırdıkları yer asliye mahkemesinden dilekçe ile istenir. Taraflar arasında böyle bir anlaşma olmadığı takdirde, alehine karar verilen tarafın Türkiye’deki ikametgah, yoksa sakin olduğu, bu da yoksa icraya konu teşkil edebilecek malların bulunduğu yer mahkemesi yetkili sayılır.

(1)       Dilekçe ve inceleme usulü

Yabancı bir hakem kararı’nın tenfizini isteyen taraf dilekçesine aşağıdaki belgeleri, karşı tarafın sayısı kadar  örnekleriyle birlikte eklemek zorundadır. (MOHUK,İ 44).

-    Tahkim sözleşmesi veya şartının aslı veya usulüne göre onanmış örneği,

-     Hakem Kararı’nın usulen kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış aslı ve onanmış örneği,

-     Yukarıda belirtilen belgelerin tercüme edilmiş ve usulen onanmış örnekleri.

Mahkemece yabancı hakem kararlarının tenfizinde sözkonusu Kanun’un (38/a , 39, 40 ve 41'incı madde) hükümleri kıyas yoluyla uygulanır. Yabancı hakem kararlarının mahkeme tarafından tenfizine karar verilmesi durumunda, bu kararı alan kişi yabancı hakem kararının gereğini Türkiye'de yerine getirtebilir.

(2)       Red sebepleri

Aşağıdaki koşullarda, mahkeme, yabancı hakem kararının tenfiz işlemini reddeder (MÖHUK,45).  

• Tahkim sözleşmesi yapılmamış veya esas sözleşmeye tahkim şartı konulmamış ıse,

• Hakem kararı genel ahlaka veya kamu düzenine aykırı ise,

• Hakem kararına konu olan   uyuşmazlığın Türk kanunlarına göre tahkim yoluyla    çözümü  mümkün değilse,

• Taraflardan biri hakem önünde usulüne göre temsil edilmemiş ve yapılan işlemleri    sonradan açıkça kabul etmemiş ise (x).

• Hakkında hakem kararının tenfizi istenen taraf hakem seçiminden usulen haberdar   edilmemiş veya iddia ve savunma imkanından yoksun bırakılmış ise(x),

• Tahkim sözleşmesi veya şartı taraflarca tabi kılındığı kanuna, bu konuda bir anlaşma yoksa hakem hükmünün verildiği yer hukukune göre hükümsüz ise (x),